一、案例背景
    2014年2月，某“電子招標采購交易平臺”及相關服務采購招標公告和招標文件投標邀請函第五條合格投標人條件第5款規(guī)定，投標人必須具有國家信息產業(yè)部認證頒發(fā)的三級以上（含三級）《計算機信息系統(tǒng)集成資質證書》。針對該條款設置，在該項目的招標人和投標人中引起爭議。有潛在投標人就此提出異議，認為國務院已在2014年1月28日發(fā)文取消計算機信息系統(tǒng)集成資質審批事項，如相關軟件企業(yè)之前未取得該資質證書，應當是合格投標人，不應否決其投標。招標人認為：國務院取消的對該資質的審批事項，沒有取消計算機信息系統(tǒng)集成資質證書，之前發(fā)放的證書在有效期內繼續(xù)有效，故應當否決未持有該證書的投標人的投標。
    二、法律分析
    （一）設置計算機信息系統(tǒng)集成資質條件缺乏法律依據
    《公司法》第十二條規(guī)定：“公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經營范圍，但是應當辦理變更登記。公司的經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經批準的項目，應當依法經過批準?！?/span>
    公司注冊登記實行“先照后證”原則，即對于公司的經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經批準的項目，應當先發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，在經營范圍中寫明該須經批準事項，再依據行政許可法相關規(guī)定申請并獲得該經營范圍的資質證書。
    《行政許可法》第十五條規(guī)定：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可”；第十七條規(guī)定：“除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可?！奔垂?、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可由國家統(tǒng)一確定，地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件一律不得設定。
    《招標投標法》第十八條規(guī)定：“招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！眹鴦赵菏菄易罡咝姓C關，代表國家行使行政權利。根據國務院于2014年1月28日公布的《國務院關于取消和下放一批行政審批項目的決定》（國發(fā)〔2014〕5號）文件規(guī)定，明確取消“計算機信息系統(tǒng)集成企業(yè)資質認定”。國家已經取消計算機信息系統(tǒng)集成企業(yè)資質認定，即企業(yè)無需申辦該資質即可從事計算機信息系統(tǒng)集成業(yè)務：只要憑經工商行政管理部門核發(fā)的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經營范圍中載明“計算機信息系統(tǒng)集成”即可從事相關業(yè)務。國發(fā)〔2014〕5號文對“計算機信息系統(tǒng)集成企業(yè)資質認定”的處理決定是取消，而不是下放，故任何機構都不能對該資質進行認定，地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件也不得再就該資質認定設定許可事項。
    《國務院關于取消和下放一批行政審批項目的決定》（國發(fā)〔2014〕5號）的法律效力層級高于原信息產業(yè)部發(fā)布的《計算機信息系統(tǒng)集成資質管理辦法（試行）》（信部規(guī)〔1999〕1047號），故《計算機信息系統(tǒng)集成資質管理辦法（試行）》中的條款與國發(fā)〔2014〕5號文相沖突的內容均無效。
    根據《國務院關于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定》（國發(fā)【2013】44號）規(guī)定，取消“機電產品國際招標機構資格審批”。商務部于2014年2月21日發(fā)布了《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部令2014年第1號），取消了原《機電產品國際招標投標實施辦法》（商務部2004年第13號令）第7條對招標機構取得國際招標資格需要商務部審批的規(guī)定。今后，企業(yè)單位欲從事機電產品國際招標代理業(yè)務，只要具備以下4個條件：1）招標機構應當具備從事招標代理業(yè)務的營業(yè)場所和相應資金；2）具備能夠編制招標文件（中、英文）和組織評標的相應專業(yè)力量；3）擁有一定數量的取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員；4）營業(yè)執(zhí)照經營范圍中載明“機電產品國際招標代理”；企業(yè)在招標網上免費注冊登記后即可開展機電產品國際招標代理活動。
    比照中央政府對“機電產品國際招標機構資格審批”取消后的處理方式，只要相關軟件企業(yè)在營業(yè)執(zhí)照的經營范圍中載明“計算機信息系統(tǒng)集成”，就可從事相關集成業(yè)務。如前述招標人理解的“國務院沒有取消《計算機信息系統(tǒng)集成資質證書》，之前發(fā)放的證書在有效期內繼續(xù)有效”，那么是否意味著：1、凡自國發(fā)〔2014〕5號文發(fā)布之日起未取得證書的企業(yè)永遠不能從事計算機信息系統(tǒng)集成業(yè)務？2、凡已取得資質證書的企業(yè)到期后也將不能從事計算機信息系統(tǒng)集成業(yè)務？顯然，此理解不合邏輯。實際上，在國發(fā)〔2014〕5號文發(fā)布之前獲得的計算機信息系統(tǒng)集成資質證書如今已無實際意義，與機電產品國際招標機構證書一樣：如同廢紙一張。該招標人的主張曲解了國務院決定的真正含義，曲解了本屆政府提出的讓市場起決定作用的初衷。
    綜上，在國發(fā)〔2014〕5號文發(fā)布之后，設定計算機信息系統(tǒng)集成資質作為招標項目合格投標人的條件已無法律依據。
    (二)相關法律后果
    如招標人將計算機信息系統(tǒng)集成資質寫入招標文件作為合格投標人條件和評審標準，將承擔如下法律責任：
    1、招標、投標、中標無效，重新招標。根據《招標投標法實施條例》第八十二條規(guī)定，違反招標投標法和本條例的規(guī)定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。如該項目屬于依法必須進行招標的項目，根據《招標投標法》第六十四條規(guī)定，中標無效的，應當依照本法規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。
國發(fā)〔2014〕5號文的效力層級等同行政法規(guī)。根據《招標投標法實施條例》第二十三條規(guī)定，招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果或者潛在投標人的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標”。
    2、責令改正，可處罰款?！墩袠送稑朔ā返谖迨粭l規(guī)定，招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。
    三、救濟途徑
    遇到類似情況，潛在投標人、投標人或者其他利害關系人可以采取以下措施，保護自身的合法權益：
    1、 提出異議。依據《招標投標法實施條例》第二十二條的規(guī)定，潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復。
    2、 提出投訴。依據《招標投標法實施條例》第六十條規(guī)定，如果招標人未在收到異議之日起3日內作出答復，投標人或者其他利害關系人可以自招標人收到異議之日起3日后的10日內向有關行政監(jiān)督部門投訴；如對招標人的答復不滿意，則自收到答復之日起10日內向有關行政監(jiān)督部門投訴。
    3、 投標人也可在招標投標的任何階段及招標項目合同簽訂后向行政監(jiān)督部門舉報。
    4、 提起訴訟。招標投標當事人依法向有管轄權的人民法院提起確認之訴，確認招標文件設置該資質條件違法、相關條款無效。
    對于工程建設項目招標投標的投訴，各級發(fā)展改革、建設、水利、交通、鐵道、民航、信息產業(yè)（通信、電子）等招標投標活動行政監(jiān)督部門，依照《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見的通知》（國辦發(fā)[2000]34號）和地方各級人民政府規(guī)定的職責分工，受理投訴并依法做出處理決定。對其他類型項目招標投標的投訴，由各地市場秩序監(jiān)督管理部門負責受理并依法做出處理決定。
    為使異議和投訴處理更有針對性、更專業(yè)，依據《民法通則》和《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》的規(guī)定，招標投標活動當事人和行政監(jiān)督部門可以委托招標投標專業(yè)律師協(xié)助處理異議、投訴和舉報等事宜。